La publicité comparative

En France, la publicité comparative est devenue une pratique licite depuis la loi du 18 janvier 1992. Avant cette loi, ce type de publicité avait toujours fait l’objet de réticences du législateur et était critiqué comme risquant d’entrainer des pratiques déloyales de concurrence et des faits de dénigrement.

Cependant, contrairement aux détracteurs de la loi qui craignaient une « américanisation » des publicités françaises, la publicité comparative n’a connu que très peu d’engouement dans les années 90.

Cette frilosité des annonceurs et des agences de communication s’expliquait à double titre :

- les publicitaires français, et leurs annonceurs, n’étaient pas très friands de ce type de publicité dont l'efficacité auprès des consommateurs restait à prouver. Seuls quelques secteurs d'activité y ont eu recours (radio, téléphonie, Internet...) et assez souvent pour véhiculer le même message : la mise en avant des performances de l'entreprise outsider par rapport au leader du marché.

- La loi de 1992 comportait deux freins notables au développement de la publicité comparative.

Tout d’abord, la loi n'autorisait qu'une publicité purement informationnelle sans véritablement laisser de marge de manœuvre créative aux annonceurs et aux agences.

Ensuite, la loi imposait à l'annonceur pour le compte duquel la publicité était diffusée de communiquer préalablement cette publicité à la société qui faisait l'objet de la comparaison. Cette obligation présentait, bien entendu, un inconvénient commercial, dans la mesure où on peut comprendre aisément qu'un annonceur ne soit pas enclin à transmettre à son principal concurrent son projet de publicité qui le vise directement.

Une directive européenne, du 6 octobre 1997, est intervenue avec le double objectif d'harmoniser les régimes de chaque pays européen et d'empêcher que des législations nationales trop strictes limitent le développement de ce type de publicité.

Le nouveau cadre posé par l'ordonnance de 2001, prise en application de la directive, à donné lieu à une nouvelle rédaction des articles L. 121-8 à L. 121-12 du Code de la consommation qui régissent le régime de la publicité comparative.

 

I. Quels sont les éléments caractéristiques de la publicité comparative ?

La publicité comparative est avant tout une publicité, au sens classique du terme, à savoir « tout document qui a pour seul objet de promouvoir les mérites d'un produit ou d'un service auprès de la clientèle existante ou potentielle d'une entreprise” (CA Paris, 1er décembre 2004).

Sa spécificité provient de la comparaison qu’elle opère par rapport à une entreprise concurrente. La publicité comparative peut ainsi être définie comme toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent, ou des biens ou services offerts par un concurrent.

Cette définition appelle tout de même deux remarques :

- On ne parle de publicité comparative que lorsque que l’objet de la communication est commercial.

Ainsi si les actes d’un colloque au cours duquel des produits ou services sont comparés ne sont pas considérés comme de la publicité comparative, en raison de l’absence d’objet commercial  (CA Paris, 8 décembre 1999), il n’en est pas de même d’un document qui a l'aspect d'un article de presse mais qui en réalité constitue un "publi-reportage" rédigé par une entreprise et à l’attention des consommateurs (TGI Paris, 18 novembre 1992).

De même, il résulte de ces deux conditions que les essais comparatifs effectués dans les journaux ou par des organismes indépendants et qui ne relèvent que de l'information journalistique ne sont en principe pas considérés comme de la publicité comparative.

- La publicité comparative suppose que puisse être identifié un concurrent.

L'ancienne rédaction de l’article L 121-18 du Code de la Consommation ne permettait pas de sanctionner une publicité comparative qui visait indirectement un concurrent sans le nommer.  Désormais, il suffit ainsi que le concurrent soit identifiable, peut importe qu’il soit expressément nommé.

Il a ainsi pu être jugé qu’une campagne de dénigrement des lessives sans phosphates peut justifier l'action d'un fabricant de ces produits suffisamment identifiable malgré le caractère générique de la campagne (CA Versailles, 12 février 1990). De même, l’identification du concurrent peut résulter de l'emplacement, non fortuit, d'un panneau publicitaire. Un publicité pour l'enseigne E. Leclerc portant le slogan “à peine plus loin, mais tellement moins cher” avait été placée à quelques mètres d'un supermarché Casino… Pour le Tribunal de Commerce de Châlon-sur-Saône  l’identification du concurrent était suffisante (T. com. Châlon-sur-Saône, 12 octobre 1995).

Le concurrent visé par la publicité comparative peut également être un groupement ou un syndicat. Ainsi, les sociétés Quick et McDonald's alliées aux syndicats de l'alimentation et de la restauration rapide ont assigné la société Casino Cafétéria qui avait diffusé une publicité présentant les consommateurs de hamburgers, de sandwichs et de hot dogs comme étant particulièrement sales et vulgaires. Cette publicité a été sanctionnée, les juges estimant qu'elle impliquait également un dénigrement des deux leaders de la restauration rapide en France (T. com. Paris, 22 octobre 1999)

 

II. Conditions de validité d’une publicité comparative

L’ordonnance de 2001 a assez largement modifié le texte antérieur même si sur le fond les principes juridiques appliqués restent en grande partie ceux inhérents à tout type de publicité :objectivité, loyauté, véracité...

Suite aux modifications de 2001, l’obligation de communication préalable de la publicité visée n’existe plus, obligation qui constituait un véritable obstacle au développement de la publicité comparative.

Quels sont désormais les conditions applicables ?

La publicité comparative ne doit pas être trompeuse

L'article L. 121-8, 1° affirme que la publicité comparative ne doit pas être trompeuse ou de nature à induire en erreur. Il s’agit là de la reprise d’un principe général déjà applicable à toute forme de publicité.

La loi ajoute que les informations doivent être vérifiables et que cette preuve doit être apportée par l'annonceur dans un bref délai.

En revanche, la jurisprudence estime que l'entreprise comparée ne peut contester la pertinence des arguments avancés alors qu'elle les utilise elle-même dans ses publicités et qu'il n'est pas démontré en quoi ces arguments ne seraient pas significatifs (CA Paris, 10 septembre 1999, NRJ / Europe 1).

La publicité comparative ne doit pas être parasitaire

L'article L. 121-9 du Code de la consommation interdit à la publicité comparative de tirer indûment profit de la notoriété du concurrent directement ou indirectement visé (art. L. 121-9, 1°) ou de provoquer une confusion entre l'annonceur et ce concurrent (art. L. 121-9, 3°) ou encore présenter un produit (ou un service) comme étant l'imitation d'un autre produit, ou service, bénéficiant d'une marque protégée (art. L. 121-9, 4°).

Le principe ainsi posé interdit à une entreprise de tirer profit de la notoriété d'un concurrent par le biais d'une publicité comparative.

La tentative de parasitage ou de confusion résultera souvent de l'usage de la marque du concurrent ou d'un signe distinctif.

Le Tribunal de grande instance de Paris a ainsi estimé qu'une publicité pour une station de radio représentant la radio concurrente comme une quille vacillante constituait un dénigrement (CA Paris, 10 sept. 1999).

Dans ce domaine, on peut aussi se référer aux décisions qui ont admis que les publicités hyperboliques, manifestement excessives ou totalement décalées pouvaient être autorisées dans la mesure où le consommateur moyen ne pouvait prendre au premier degré le message véhiculé.

La publicité comparative doit être objective

Il s’agit là de l'un des principes fondamentaux de la publicité comparative qui ne doit pas porter une appréciation subjective sur les produits comparés ce qui devrait en principe exclure toute publicité portant sur le goût ou l'esthétisme d'un produit ou comportant une appréciation personnelle (Rapp. Sénat n° 1992, page 50).

La jurisprudence a tendance à adopter une vision assez stricte du caractère objectif.

Une enseigne de la grande distribution avait positionné dans ses points de vente deux chariots témoins, l'un contenant des produits de marques, l'autre composé de produits similaires mais de la marque du distributeur. La Cour d'appel de Poitiers a estimé que cette publicité comparative était illicite puisque les éléments de comparaison n'étaient pas objectifs, les produits comparés étant différents en qualité et en quantité (CA Poitiers, 19 février 2004).

De même, les 3 Suisses avaient diffusé la publicité suivante “La Redoute invente les 48 heures chrono et quelques années plus tard, les 3 Suisses inventent les 24 heures gratuites”. La Cour d'appel de Douai a estimé qu'il ne s'agissait pas d'une comparaison suffisamment objective dans la mesure où les différences entre certaines dispositions des conditions générales de vente des deux entreprises rendaient cette comparaison dépourvue d'objectivité, la comparaison entre les deux services de livraison n'étant pas possible (CA Douai, 2 octobre 1995).

La publicité comparative doit comparer des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif

L'ancien article L. 121-8 imposait que la comparaison porte sur des biens ou services de même nature et disponibles sur le marché.

La nouvelle rédaction du texte est donc plus souple puisque la nature des biens ou produits, objets de la comparaison, peut être différente du moment qu'ils sont substituables pour le consommateur.

Le Tribunal de commerce de Paris a estimé que deux services d'accès à Internet ne pouvaient pas être pas considérés comme équivalents et substituables dès lors que dans un cas il était nécessaire de souscrire un abonnement de douze mois alors que la durée minimum était de trois mois pour le concurrent, les deux offres n'étant pas vendues dans les mêmes conditions (T. com. Paris, 15 janvier 2002, UPC France / France Telecom).

La publicité comparative doit comparer une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives

L'article L. 121-8 du Code de la consommation entend ainsi définir encore plus précisément le périmètre dans lequel une publicité comparative pourra être envisagée.

Les caractéristiques comparées doivent être essentielles, pertinentes et représentatives. La comparaison entre deux produits ou services ne peut porter que sur un élément qui, pour le consommateur moyen, sera déterminant de son acte d'achat.

Les caractéristiques comparées doivent être vérifiables. On rejoint ici l'obligation pour une publicité comparative de ne pas être trompeuse et celle pour l'annonceur d'être en mesure de prouver l'exactitude des arguments avancés.

À titre d'exemple, la Cour d'appel de Versailles a estimé que la comparaison portant sur l'efficacité de médicaments était une caractéristique significative, pertinente et vérifiable qui s'appuie sur des éléments statistiques (CA Versailles, 3 avril 1998).

III. Sanctions en cas de non respect des critères légaux et interdictions

Sanctions civiles

Dès lors qu'une publicité sera jugée contraire aux dispositions des articles L. 121-8 à L. 121-14 du Code de la consommation, le juge pourra estimer que cette faute cause au concurrent cité un préjudice qui mérite réparation. Le préjudice est alors réparé par la condamnation de l’auteur de la publicité à verser des dommages et intérêts au concurrent visé.

Sanctions pénales

L'article L. 121-14 du Code de la consommation renvoie aux sanctions prévues pour la publicité mensongère). Il en résulte que les infractions pourront être contrôlées par les agents de la DGCCRF.

Le juge peut évidemment ordonner la suppression de la campagne incriminée, la publication du jugement à intervenir ou d'une annonce rectificative  et condamner le prévenu à des peines maximales de deux ans de prison et 37 500 euros d'amende,  avec possibilité pour le juge de porter cette amende à 50 % des dépenses engagées pour la campagne.

L'article L. 121-14 rappelle en outre que, le cas échéant, la publicité litigieuse peut constituer une contrefaçon de marque

Supports Interdits :

Il y a enfin lieu de préciser que malgré les modifications intervenues en 2001, il est toujours interdit de faire figurer des publicités comparatives sur des emballages, des factures, des titres de transport, des moyens de paiement ou des billets d'accès à des spectacles ou à des lieux ouverts au public.